蒋华胜：知识产权惩罚性赔偿法律制度体系化构建｜至正研究
蒋华胜，广州知识产权法院三级高级法官
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——基于《民法典》知识产权惩罚性赔偿的解释论
知识产权 惩罚性赔偿 规范体系构建
目 录
一、知识产权惩罚性赔偿制度的正当性
（一）两大法系的知识产权惩罚性赔偿制度
（二）构建知识产权惩罚性赔偿制度的正当性
二、我国知识产权惩罚性赔偿制度的法律构建
（一） 我国知识产权惩罚性赔偿制度的规范分析
（二）我国知识产权惩罚性赔偿制度的体系构建
三、我国知识产权惩罚性赔偿制度的构成要件
（一）直接侵权情形下的知识产权惩罚性赔偿构成要件（二）间接侵权情形下的知识产权惩罚性赔偿构成要件
结 语
知识产权惩罚性赔偿，是指侵权人故意实施侵害知识产权的行为时，权利人可请求法院作出超出实际损失的赔偿。《中华人民共和国民法典》已对知识产权惩罚性赔偿作出规定，但仍属于不完全的法律规范。《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国专利法》以及《中华人民共和国商标法》等知识产权单行法中均规定了这一法律制度，但法律构成体系较为紊乱。基于此，本文拟从比较法视角出发，以知识产权单行法为基础，以民法典的规定为依据，构建知识产权惩罚性赔偿规范体系。
一、知识产权惩罚性赔偿制度的正当性
（一）两大法系的知识产权惩罚性赔偿制度
1.普通法系国家知识产权惩罚性赔偿制度
惩罚性赔偿属于对侵权人的主观恶意或者故意实施侵权行为的惩戒，一般对侵权人实施侵权行为造成他人损害而予以超过补偿性数额的赔偿金。《美国专利法》第二百八十四条规定，确定专利侵权损害赔偿原则上以填补权利人损失为原则，将关于赔偿金的自由裁量权授权法院根据案情予以确定。法院认定侵权人存在故意或者恶意侵犯专利权时，则判决惩罚性赔偿金，多次实施专利侵权行为或者明知属于他人专利权而实施侵权的均属于故意侵权，侵权故意是适用三倍赔偿金的必备要件。三倍赔偿适用限定条件是侵权时存在主观故意，并在案例中具体列出三种故意情形：蓄意复制他人发明、规避判断专利有效性的合理调查以及诉讼期间被告不适当行为。美国联邦巡回上诉法院在Seagate案中，确立了适用惩罚性赔偿的侵权人主观过错与客观行为的认定标准，权利人不仅应提供清楚的、有说服力的证据证明侵权人存在侵权故意，还应证明侵权人已经知道或者证据已经非常明确地表明其很可能知道其行为构成侵权仍然鲁莽实施侵权行为。对于专利法中故意的界定，美国巡回上诉法院指出，在确定故意及其结果时，所有情况均需综合考虑，可以从不知道（unknowing）或意外（accidental）到蓄意(deliberate)、无视专利权人法定权利的漠视（reckless）,法院确定的惩罚性赔偿金取决于侵权者的故意程度。
1988年《英国版权法》第九十七条第二款规定，法院在版权侵权诉讼中，应当考虑所有情形，尤其应注意（a）侵权严重程度，以及（b）被告因侵权所获得的利益，可依照案件处理公正性要求，判决附加损害赔偿金。英国法律委员会主张应当保留惩罚性赔偿制度，但法律应当限制适用并使之适用合理化，且这一制度仅仅适用于故意侵权行为。英国法院适用惩罚性赔偿金时，应当考虑侵权人的侵权故意，包括应当考虑各种情节以及恶意侵权。2006年《澳大利亚专利法》明确规定了惩罚性赔偿制度。澳大利亚的惩罚性赔偿被认定为一种非同寻常的救济措施，侵权人存在侵权故意或者恶意才构成适用惩罚性赔偿的归责标准。1994年的《新西兰版权法》第一百二十一条第二项规定了附加损害赔偿，赋予法官判决适用惩罚性赔偿的自由裁量权。《加拿大版权法》第三十八条第一款规定了惩罚性赔偿制度。加拿大法律规定版权人可同时适用惩罚性赔偿和法定赔偿,法院可在版权侵权诉讼中，根据侵权情节判令被告承担五千至五万加元的惩罚性赔偿，在商标侵权与专利侵权也可适用惩罚性赔偿金。加拿大联邦地区法院在专利侵权案中明确提出对故意侵权行为判处多倍赔偿。加拿大法院在一宗商标侵权案件中，对被告故意侵害商标权的行为，判决超过两百万加元的惩罚性赔偿。只要被告实施故意或者恶意行为，均可适用惩罚性赔偿，故加拿大将惩罚性赔偿制度在侵权人实施较为恶性的侵权行为的场合例外适用。
2.大陆法系主要国家和地区知识产权惩罚性赔偿制度
由于历史传统的因素，大陆法系主要国家和地区原则上排除惩罚性赔偿制度。德国、法国、日本等均很少在知识产权领域适用惩罚性赔偿制度。而德国法律规定法院特定情形下可适用惩罚性赔偿制度。我国台湾地区《专利法》第九十七条第二款规定惩罚性赔偿制度。该条虽然并未明确使用惩罚性赔偿的法律概念，但其通过提高侵权损害赔偿额惩戒专利故意侵权行为。台湾地区《著作权法》第八十八条第三款规定了惩罚性赔偿制度。该法律规定法定赔偿，以侵权人是否存在故意作为确定适用惩罚性赔偿的构成要件之一，侵权行为情节严重的，法院在适用法律时可采用五百万元新台币以下的惩罚性赔偿，将法定赔偿根据具体侵权行为的情形进行区分，法定赔偿具有补偿与惩罚的双重功效。我国台湾地区《商标法》并未明确规定惩罚性赔偿制度，但《民法典》最新修正草案力图引入惩罚性赔偿制度。这一法律文本如能获得通过，则意味着惩罚性赔偿制度能够在我国台湾地区整个侵权法领域适用，故意侵害商标权适用知识产权惩罚性赔偿更不例外。
（二）构建知识产权惩罚性赔偿制度的正当性
1.知识产权自身特点是法律引入惩罚性赔偿制度的应然选择
知识产权是指权利人对其特定的智力创造成果、商誉和其他相关客体等依法享有的专有权利。我国民法典对知识产权客体进行了统一规定，旨在揭示不同类型知识产权统归于知识产权系统的逻辑关联。知识产权属于民事权利是因为它所反映和调整的社会关系是平等主体之间的财产关系，故而具备了民事权利共同的本质的特征。由于知识产权属于经济竞争资源，本身具有市场价值，权利人因享有知识产权客体而通过市场运营来提升获取经济利益的竞争力，知识产权属于市场参与者获得经济效益的重要手段。此外，知识产权属于稀缺财产权，权利人能够有效提升其知识产品的市场竞争力。知识产权的这些特征都成为了引入惩罚性赔偿制度的应然选择。
2.设立惩罚性赔偿制度是知识产权侵权特征的必然结果
区别于传统民事侵权行为，知识产权侵权存在以下特征，这使得设立惩罚性赔偿制度成为必然结果。首先，知识产权侵权发生易。侵犯知识产权并非侵害知识产权所承载的物质载体，主要表现为未经许可实施知识产权，知识产权表现出高度公开的公共属性，知识产权侵权人非常容易对知识产权进行非法实施，权利人难以采取事前防御性措施来杜绝侵权行为。其次，知识产权侵权赔偿低。知识产权侵权赔偿非常低，但侵权人能够获取暴利而易诱发侵权，网络时代知识产权侵权行为更为普遍。侵权行为的隐蔽性易使侵权人获得非法利益，反向激励侵权人铤而走险实施侵权行为。权利人维权存在证据取得难，固定难，风险大，技术比对难等顽疾，而维权所获得的赔偿额非常低下。最后，知识产权侵害恢复难。知识产权的侵权形态主要表现为未经许可非法使用造成权利人损失。知识产权一旦遭受侵害，将难以恢复原状，因此有必要通过惩罚性赔偿救济受害人并惩罚行为人。
3.知识产权惩罚性赔偿制度能够实现阻遏侵权的目的
惩罚性赔偿威慑侵权行为体现了法律的预防功能。惩罚性赔偿应被视作一种威慑模式，警示潜在侵权人，从而起到威慑和遏制侵权的重要作用。知识产权惩罚性赔偿通过法律供给方式实施对侵权人的行为威慑，并将这一威慑明确展示在法律规范中，从而实现惩罚性赔偿法律化后所产生的威慑功能。侵权人即将或者打算实施侵权行为时必然会对侵权收益与成本之间进行比较，或因侵权成本过高而放弃侵权，并通过许可使用方式得以实施，实现知识产权惩罚性法律制度对侵权人的威慑功能。知识产权惩罚性赔偿制度的威慑功能不仅针对侵权人，而且还能对潜在的侵权人予以警示与提醒，从而实现法律威慑对行为规范的功效。惩罚性赔偿制度的根本目的在于实现实施侵权行为比不实施侵权行为所要支付的成本更昂贵，从而防止他们产生加害侵权行动的动机。惩罚性赔偿制度既可表现为对权利人受到法律保护的权利或者利益的确认，也可表现为对侵权人所要承受惩戒的宣示，展示出社会对侵权人这一行为的根本否定性评价。
二、我国知识产权惩罚性赔偿制度的法律构建
（一） 我国知识产权惩罚性赔偿制度的规范分析
1.我国法律中知识产权惩罚性赔偿的基本情况
我国知识产权单行法中首次引入惩罚性赔偿制度的是《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）。民法典第一百二十三条规定知识产权保护客体，明确了知识产权的保护范围。第一百七十九条明确规定了适用惩罚性赔偿必须有制定法依据。特别是民法典第一千一百八十五条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。我国民事基本法作出此项制度安排，知识产权单行法必须具体构建知识产权惩罚性赔偿制度，为司法适用这一制度提供法律保障。全国人民代表大会常务委员会于2020年11月11日通过的《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》（以下简称著作权法）第五十四条规定著作权或者与著作权有关的权利受侵权的惩罚性赔偿制度。全国人民代表大会常务委员会于2020年10月17日表决通过的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第七十一条规定专利侵权惩罚性赔偿制度。
2. 我国现行法律中知识产权惩罚性赔偿的构成
民法典明确规定知识产权惩罚性赔偿制度，但“如何认定惩罚性赔偿数额是惩罚性赔偿制度的核心难题”没有解决。商标法第六十三条规定包括补偿性赔偿、惩罚性赔偿以及法定赔偿，对知识产权惩罚性赔偿制度进行体系化全面构建：一是规定填平原则，在确定侵权损害赔偿数额时，法院应当依照法律规定的顺序以实际损失、非法获利或者许可费的合理倍数确定权利人的损失，对权利人适用补偿性赔偿确定损失数额；二是规定惩罚性赔偿原则，侵权人恶意侵权且情节严重的，权利人可主张侵权人承担惩罚性赔偿，赔偿金计算以补偿性赔偿金为基数在一倍以上五倍以下合理倍数确定；三是规定法定赔偿制度，对于补偿性赔偿数额难以确定的，法院可适用法定赔偿方式来确定损害赔偿数额。由法院根据案情在法定限额范围内予以酌定，其不仅具有补偿性赔偿功能，也有惩罚性赔偿功能。我国商标法、专利法、著作权法均对惩罚性赔偿制度进行规范设计，商标法、专利法、著作权法具有同质性，在法律规范构建上应当采用相同的立法技术，在法律规范设计上，以民法典所规定的制度框架为基础构建了专利法、著作权法中的知识产权损害赔偿法律规范。知识产权惩罚性赔偿制度进行体系化规范构建，法律同质化也要求商标法采取与专利法和著作权法完全相同的解释。这有利于法律制度的体系化构建，更有利于法律适用的准确定位，从而实现三大知识产权法律在制度构建上的统一。
（二）我国知识产权惩罚性赔偿制度的体系构建
1.知识产权惩罚性赔偿制度规范构成
《民法典》本身具有“法典体系化效益”，它所确立的立法体系，不但对消除以前立法的弊端，而且对未来立法的缺陷弥补，都能够发挥重大作用。侵权人对知识产权客体的侵害行为，均属于知识产权侵权行为，适用惩罚性赔偿制度应当以制定法为根据。民法典第一千一百八十五条规定属于不完全规范，并未规定违反法律后果，即不完全规范或者未规定构成要件，或者缺乏法律效果从而也无效果归属语句。该法律条款对知识产权惩罚性赔偿制度只能产生法律的宣示效果。此外，除了前文所述的知识产权单行法外，也不应忽视种子法和反不正当竞争法中的相关规定仍未与民法典的精神形成呼应，惩罚性赔偿制度的法律规范体系尚未统一。《中华人民共和国种子法》第七十三条第三款规定，侵犯植物新品种权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。在种子法中虽然规定了惩罚性赔偿的基数与倍数，以及情节严重的客观构成要件，但仍缺少主观构成要件的规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第十七条第三款规定，经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。反不正当竞争法中虽然也规定了知识产权惩罚性赔偿制度，但对于主观构成要件的表述为“恶意”而非民法典及其他知识产权单行法律的“故意”，这一文字表述上的分歧容易导致法律构成体系的紊乱，应在接下来的修法中进行适当调整。综上所述，我国应当积极促成惩罚性赔偿制度全面引入知识产权法各个领域，进而构成完善的知识产权惩罚性赔偿制度的法律规范体系。
2.知识产权惩罚性赔偿制度体系化构建
就民法典与商标法之间关系而言，第一，从法律颁布时间看，商标法颁布在前，民法典颁布在后，民法典与商标法所规定知识产权惩罚性赔偿制度构成要件不一致的，应当适用民法典规定。这是立法者有意修改的法律，否则立法者修改法律的目的无法实现。故商标法中规定的“恶意”，应当修改为“故意”，以确保法律理解与适用上的统一。我国学者对商标法所规定的恶意，也倾向于解释为故意。第二，从制定机关看，民法典属于基本法律，而商标法属于单行法律，虽然两者均属于全国人大及其常委会制定的法律，商标法规定的“恶意”应当与民法典规定的“故意”含义作同一性解释。民法典这一构成要件，反映出立法者通过规范构造来表达立场。第三，从法律位阶看，商标法属于特别法，民法典属于一般法，但并不能适用特别法优先于一般法的规则，民法典生效实施后，应当将商标法规定的“恶意”解释为“故意”，否则民法典的法律规范会因特别法优先于一般法规定而被架空，无法实现立法目的。第四，从法律规范体系的协调性看，我国法律一般规定适用惩罚性赔偿应当以侵权人存在侵权故意为要件，《著作权法》也规定侵权者主观要件为“故意”，以保持商标法与专利法、著作权法三大知识产权单行法法律规则的统一。侵权法中，对“恶意”解释存在两种含义：一是指无正当理由故意从事某种违反行为；二是具有不正当的动机。解释“恶意”要考虑动机因素，属于动机不良或者不正当，法律对于行为结果作出完全否定性评价。由于“恶意”内涵与外延难以准确把握，对其存在解释空间。我国应当修改完善法律条款，实现知识产权惩罚性赔偿制度的体系化构建。令人欣喜的是，我国2020年修订的专利法和著作权法所规定的惩罚性赔偿制度与民法典的构成要件完全一致，这彰显出法典化运动中强大的体系效应，实现民法典与民事单行法之间的协调一致。
三、我国知识产权惩罚性赔偿制度的构成要件
（一）直接侵权情形下的知识产权惩罚性赔偿构成要件
法条是制定法技术的产物，它所称的是制定法中的一个个的条文法律中能够发挥规定功能的最小单位。法规范系是由法条及法律规定构成的体系，由法条组成法律规定，再由法律规定组成法规范。一个完全法条通常会包括构成要件及法律效果，即法律条文必须规定行为要件与法律后果才能构成完整法律规范。法律规范是有效的，这就意味着这条法律规范对于它所指向的那些人具有约束力。知识产权是“承认创造性成果为真正的法定权利，并给予其回报，允许个人控制他们所创造的成果”，设置知识产权直接侵权惩罚性赔偿制度一般包括以下实体法构成要件：
1.主观要件是侵权人存在故意
惩罚性赔偿主要是针对那些在道德上具有非难性的行为，行为人的主观要件是故意。故意是指行为人明知或应当知道自己行为的损害结果，仍然希望或者放任这一结果发生的主观心理态度。第一，行为人明知或者应知行为的有害后果。行为人明知或者应知自己行为的有害后果，就是对自己不法行为后果的预见，只要行为人预见到其行为会损害他人，在主观上就具备其行为在法律上的可责备性。第二，行为人希望或者放任结果的发生。行为人对其行为发生后果抱有希望或者放任的主观态度。希望就是行为人不仅努力实现一定的法律后果，并欲意追求该种结果的发生。放任是指行为人虽不希望其行为后果发生，但并不采取避免损害后果发生的措施，导致后果发生。故意行为是侵权人追求或者放任这一侵权行为的发生，包括直接故意或者间接故意。对侵权故意的人实施惩罚性赔偿，一方面能够加大对侵权人惩罚，另一方面也能够防止其被滥用，或者对侵权人施以过重的赔偿责任，故自惩罚性赔偿制度产生以来，就一直以故意为构成要件。
2.客观要件是侵权情节严重
情节严重注重对行为人的外在行为手段及其所造成的实际后果等客观方面进行考察，法律设置惩罚性赔偿的重要目的之一，是对情节严重的侵权行为进行制裁，而不仅仅是制裁故意侵权行为。惩罚性赔偿适用于情节严重的知识产权侵权行为，秉持法律适用的主客观相统一的基本立场，这能够实现知识产权惩罚性赔偿制度的根本目标，即侵权法的目标是并且应当是公正的赔偿与吓阻损失。
3.基数要件是补偿性赔偿金
商标法、反不正当竞争法、专利法、著作权法均规定惩罚性赔偿金计算应以实际损失、侵权获利或者许可费的合理倍数为基数，而上述三种计算方式确定损失数额本身存在困难。知识产权损害赔偿，是权利人因侵权所遭受不利益之后果。我国知识产权单行法规定计算惩罚性赔偿存在序位限定，这一法律制度设计本身存在缺陷。笔者曾主张从损害赔偿证据制度、损害赔偿评估机制以及完善法定赔偿计算方式等方面进行制度重构，着力解决知识产权损害赔偿确定难题。这一主张不仅对解决赔偿金额过低具有重要作用，对确定惩罚性赔偿同样具有重要价值。
4.倍数限制是一倍以上五倍以下
在商标法、反不正当竞争法、专利法、著作权法中，均采用补偿性赔偿的一定倍数来计算惩罚性赔偿金。采用倍数计算方式还有利于限制惩罚性赔偿的滥用，保证惩罚性赔偿金的合理确定。采用惩罚性赔偿金与补偿性赔偿金之间的倍比关系确定赔偿数额能够防止错判，稳定赔偿预期，比法定赔偿更为妥当。
令人欣喜的是，2021年3月3日起施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》从侵权人的故意、情节严重、计算基数、倍数四个要件出发对惩罚性赔偿进行了具体规定，是对过往的司法实践进行的总结归纳，也为以后的司法适用提供了依据，从立法上完善了惩罚性赔偿的构成要件，为加强知识产权保护力度提供了有力的制度保障。
（二）间接侵权情形下的知识产权惩罚性赔偿构成要件
知识产权间接侵权属于协助或者帮助性侵权，侵权者均存在侵权故意。我国商标法中存在提供便利条件的商标侵权类型，即故意为侵犯他人注册商标专用权提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的协助型侵权行为，属于商标侵权行为。这里的故意既包括直接故意也包括间接故意。对于市场开办方、电子商务平台明知或者应知商户经营者存在商标侵权而不予制止的，仍然属于商标法所规定的商标侵权行为。专利间接侵权中，法律规定帮助侵权人的主观过错为明知。虽然帮助者与侵权人之间并不存在意思联络，但侵权人明知他人实施专利直接侵权行为而提供专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等的，均属于间接故意侵权，帮助者主观上明知，恶意明显。此处“明知”应理解为直接故意，排除间接故意的适用。侵害信息网络传播权案件包括直接侵权与间接侵权，网络服务提供者的过错包括明知或者应知。网络服务提供者向网络用户提供的是网络接入服务而非内容提供服务，其明知或者应知他人行为构成著作权侵权，为之提供实质性帮助行为，属于间接侵权。对于信息网络传播权中的间接侵权而言，侵权者的主观过错应当依照法律特别规定进行判断，特别是故意中的明知或应知。对于间接侵权的知识产权惩罚性赔偿制度的法律构建所涉及到的客观要件、基数要件和倍数要件，均可参照直接侵权的规范构建来设置，本文对此不再赘述。
结 语
博登海默说，法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益。无论是个人利益还是社会利益。知识产权惩罚性赔偿制度的设置目的不仅在于合理平衡权利人、侵权人与社会公众的利益，更为重要的是实现激励创新的法律目的。知识产权惩罚性赔偿制度对于故意侵权且侵权情节严重的行为人适用惩罚性赔偿，通过提高侵权人的违法成本方式来实现遏制与预防的立法功能。在法律中引入知识产权惩罚性赔偿制度，适应了强化知识产权保护的现实需要，有助于改变侵害知识产权违法成本低的现状，并充分发挥法律的威慑和预防作用。法院在适用这一法律制度时，应当依照法定构成要件准确适用，通过司法适用彰显知识产权惩罚性赔偿制度所蕴含的法律价值，提升我国知识产权的保护水平，为建设创新型国家提供强有力的法治保障。
*为方便网络发布，已删除脚注